Na czym polega postępowanie upadłościowe?
Celem postępowania upadłościowego jest stworzenie przedsiębiorcom, który zaprzestali spłacania swoich długów i tym którzy są zagrożeni niewypłacalnością, możliwości pozwalających na całkowite zaspokojenie wierzycieli przy zachowaniu przedsiębiorstwa i jego działalności.
Niewypłacalność dłużnika warunkiem ogłoszenia upadłości
Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny.
Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.
Oddalenie wniosku o upadłość
Sąd może jednak oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli:
- opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Nie dotyczy to sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązań ma charakter trwały albo oddalenie wniosku może spowodować pokrzywdzenie wierzycieli.
- majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania
- majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.
Upadłość układowa
Upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu ogłasza się gdy zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika. Postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu nie będzie prowadzone jeżeli z uwagi na dotychczasowe zachowanie się dłużnika nie ma pewności, że układ będzie wykonany, chyba że propozycje układowe przewidują układ likwidacyjny.
W sytuacji gdy brak jest podstaw do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, ogłasza się upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika.
Należy mieć także na uwadze, że:
- w przypadku śmierci przedsiębiorcy można ogłosić jego upadłość, jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w terminie roku od dnia jego śmierci. (w sytuacji takiej wniosek o ogłoszenie upadłości może złożyć wierzyciel, a także spadkobierca, oraz małżonek i każde z dzieci lub rodziców zmarłego, chociażby nie dziedziczyli po nim spadku);
- można żądać ogłoszenia upadłości osoby fizycznej, która była przedsiębiorcą, także po zaprzestaniu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej, jeżeli od dnia wykreślenia z właściwego rejestru nie upłynął rok (odnosi się także do osób, które przestały być wspólnikami osobowych spółek handlowych)
- można również żądać ogłoszenia upadłości osoby fizycznej, która faktycznie prowadziła działalność gospodarczą, nawet wówczas, gdy nie dopełniła obowiązku jej zgłoszenia we właściwym rejestrze.
Zagadnienia, które najczęściej są objęte audytem to na przykład:
- struktura właścicielska / kapitałowa,
- sprawy korporacyjne (analiza umowy Spółki, uchwał NZW oraz uchwał Zarządu, regulaminów, dokumentów rejestracyjnych),
- prawidłowość działań Spółki w zakresie obowiązków rejestrowych (już zgłoszonych, oczekujących na zgłoszenie), analiza treści wpisów do KRS,
- przegląd i analiza zawartych kontraktów i umów handlowych w tym w zakresie finansowania zewnętrznego oraz ze środków Unii Europejskiej, pod kątem prawidłowości oraz ryzyk związanych z tymi zapisami oraz przepisów wykonawczych (wewnętrznych) do tych umów;
- analiza dokumentów, w tym wewnętrznych skutkujących osobistą odpowiedzialnością Zarządu Spółki i wspólników;
- analiza zobowiązań Spółki;
- analiza księgi uchwał / księgi protokołów pod kątem jej rzetelności oraz prawidłowości prowadzenia;
- analiza ewentualnych sporów sądowych/postępowań administracyjnych, w których ewentualnie uczestniczy podmiot badany,
- analiza księgowa/ podatkowa;
- analiza spraw pracowniczych/ kadrowych,
- analiza zagadnień związanych z prawem własności intelektualnej i znaków towarowych, ochroną danych osobowych czy tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przeprowadzenie audytu składa się z kilku etapów. Pierwszy związany jest z gromadzeniem dokumentacji. Po sporządzeniu listy niezbędnych dokumentów, podmiot badany winien przekazać do badania wszelkie dokumenty, bowiem jedynie całościowa ocena danego zagadnienia czynić będzie audyt efektywnym. Następnie następują dwa najbardziej czasochłonne etapy – analityczny (badanie dokumentów) oraz nadzorczy (związany z opracowaniem i wdrożeniem określonych procedur naprawczych, zminimalizowania ryzyka działalności, sporządzeniem określonych wzorców dokumentów do wprowadzenia).
Ten ostatni etap minimalizuje ryzyko naruszeń prawa, zapewnia dostosowanie działań do wymogów prawnych, minimalizuje ryzyko Zarządu związane z odpowiedzialnością osobistą za działalność Spółki.
Kto może wnioskować o postępowanie upadłościowe?
Wniosek o ogłoszenie upadłości może złożyć:
- dłużnik lub każdy z jego wierzycieli;
- w stosunku do spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej oraz spółki komandytowo-akcyjnej – każdy ze wspólników odpowiadających bez ograniczenia za zobowiązania spółki;
- w stosunku do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – każdy, kto ma prawo je reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami;
- w stosunku do przedsiębiorstwa państwowego – także organ założycielski;
- w stosunku do jednoosobowej spółki Skarbu Państwa – także minister właściwy do spraw Skarbu Państwa;
- w stosunku do osoby prawnej, spółki jawnej, spółki partnerskiej oraz spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, będących w stanie likwidacji – każdy z likwidatorów;
- w stosunku do osoby prawnej wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego – kurator ustanowiony na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym.
- w stosunku do dłużnika, któremu została udzielona pomoc publiczna o wartości przekraczającej 100 000 euro – organ udzielający pomocy.
Dłużnik jest zobowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W sytuacji nie wykonania obowiązku ponosi on odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w ww. terminie.
Upadłość konsumencka – jak przeprowadzić
Prawo upadłościowe i naprawcze przewiduje także możliwość ogłoszenia upadłości wobec osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej tzw. upadłość konsumencka. Postępowanie takie prowadzi się także gdy dłużnik ma jednego wierzyciela Wniosek o ogłoszenie upadłości konsumenckiej może zgłosić tylko dłużnik. Sąd oddali jednak wniosek takiego dłużnika m.in. w następujących sytuacjach:
- jeżeli dłużnik doprowadził do swojej niewypłacalności lub istotnie zwiększył jej stopień umyślnie
lub wskutek rażącego niedbalstwa, - jeżeli w okresie dziesięciu lat przed dniem zgłoszenia wniosku w stosunku do dłużnika prowadzono postępowanie upadłościowe według przepisów o upadłości konsumenckiej, gdy postępowanie to zostało umorzone z innych przyczyn niż na wniosek dłużnika,
- jeżeli w okresie dziesięciu lat przed dniem zgłoszenia wniosku w stosunku do dłużnika prowadzono postępowanie upadłościowe, w którym umorzono całość lub część jego zobowiązań, chyba że do niewypłacalności dłużnika lub zwiększenia jej stopnia doszło pomimo dochowania przez dłużnika należytej staranności lub przeprowadzenie postępowania jest uzasadnione względami słuszności lub względami humanitarnymi,
- jeżeli dane podane przez dłużnika we wniosku są niezgodne z prawdą lub niezupełne, chyba że niezgodność lub niezupełność nie są istotne lub przeprowadzenie postępowania jest uzasadnione względami słuszności lub względami humanitarnymi.
Upadłość konsumencka daje możliwość redukcji lub umorzenia w całości zobowiązań osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej.